Mémento à l‘attention des employeurs/mandataires concernant la distinction des personnes exerçant une activité dépendante et indépendante au regard du droit des assurances sociales.
Sommaire
A. Généralités
1. Personnes exerçant une activité dépendante et indépendante au regard du droit des assurances sociales
1.1 Motif de la distinction
1.2 Conséquences de la distinction
1.1 Motif de la distinction
La distinction entre personnes de condition dépendante et indépendante découle expressément des différentes lois régissant les assurances sociales (cf. p. ex. art. 1er, 1er al., let. c, 5 et 9, LAVS; art. 1 et 4, LM). Aussi, les autorités qui appliquent ces lois sont-elles tenues de classer les personnes exerçant une activité lucrative dans l’une ou l‘autre de ces catégories et de déterminer ainsi leur situation au regard du droit des assurances sociales.
1.2 Conséquences de la distinction
Dans l‘assurance-vieillesse et survivants (AVS)
Dans I‘AVS, l‘importance de la distinction se manifeste surtout par le fait que les débiteurs, le mode de fixation et de perception des cotisations ainsi que les taux de celles-ci diffèrent selon le statut de la personne intéressée au regard du droit des assurances sociales; de ce statut peut également dépendre la qualité d‘assuré.
Dans l‘assurance-chômage, la prévoyance professionnelle et l‘assurance- accidents sociale
Dans l‘assurance-chômage, la prévoyance professionnelle et l‘assurance-accidents sociale, ne sont en règle générale assurés que les salariés employés en CH.
2. Portée de la notion d‘activité lucrative dépendante du droit de I‘AVS pour les autres branches d‘assurance
Pour la notion de salarié, laquelle occupe une place centrale dans le système de sécurité sociale suisse, I‘AVS a une fonction prédominante. La notion d‘activité lucrative dépendante et indépendante du droit de I‘AVS est aussi valable pour l‘assurance-invalidité, le régime des allocations pour perte de gain, le régime des allocations familiales dans l‘agriculture, l‘assurance-chômage et la prévoyance professionnelle. Depuis le 1er janvier 1998, est également réputé salarié dans l‘assurance-accidents sociale, celui qui exerce une activité dépendante au sens de I‘AVS.
B. Personnes exerçant une activité lucrative dépendante
3. Notion
Quiconque fournit, pour un temps déterminé ou indéterminé, un travail dans une situation de subordination et ne supporte pas le risque spécifique d‘entrepreneur est réputé exercer une activité lucrative dépendante au sens du droit des assurances sociales. Les rapports de droit civil ne sont pas déterminants; il y a lieu de se fonder sur la réalité économique.
3.1 Situation de subordination
3.1 Situation de subordination
3.2 Temps déterminé ou indéterminé
3.3 Prestation de travail
3.4 Absence du risque spécifique d‘entrepreneur
3.5 Rapports de droit civil non décisifs
3.1 Situation de subordination
(„dépendance sur le plan économique et quant à l‘organisation du travail“; „main-d‘œuvre sans pouvoir de décision“)
La situation de subordination se manifeste par l‘obligation pour la personne qui exerce une activité lucrative d‘observer les directives de l‘employeur, obligation à laquelle il convient d‘ajouter celle de rendre des comptes, et/ou par son intégration dans une organisation de travail tierce.
Obligation d‘observer des instructions
La personne qui exerce une activité lucrative dépendante au sens du droit des assurances sociales doit en règle générale observer des instructions dites personnelles qui régissent la manière dont le travail doit être accompli. De telles instructions sont un indice de l‘existence d‘un rapport de dépendance et de subordination. Partant, celui qui donne les instructions détermine dans une large mesure quand, comment et où le travail doit être exécuté; il dispose pour ses objectifs et selon ses besoins de la capacité de travail de la personne qui exerce une activité lucrative dépendante au sens du droit des assurances sociales.
Obligation de rendre des comptes
Le rapport de dépendance et de subordination qui caractérise l‘activité lucrative dépendante au sens du droit des assurances sociales se traduit aussi par l‘obligation de donner des informations sur l‘activité et celle de rendre compte de l‘emploi du temps et des moyens mis à disposition ainsi que par l‘obligation de remettre les biens crées ou reçus dans l‘exercice de l‘activité.
Intégration dans une organisation de travail tierce
L‘intégration dans une organisation de travail tierce crée un rapport de dépendance en matière d‘organisation du travail; mêmes les personnes qui disposent, eu égard à la manière dont le travail doit être exécuté, d‘une large autonomie en matière d‘organisation, sont tenues par conséquent d‘observer des instructions.
3.2 Temps déterminé ou indéterminé
La durée n‘est en soi qu‘un élément secondaire de la notion, preuve en est qu‘elle n‘est même pas définie de manière précise. Ainsi, une activité lucrative même très brève peut-elle être considérée comme dépendante. La mesure de la prestation à accomplir dépend en règle générale du temps que la personne exerçant une activité lucrative dépendante au sens du droit des assurances sociales doit consacrer à l‘employeur. Il convient en outre de relever que ces personnes doivent souvent observer un horaire de travail déterminé.
3.3 Prestation de travail
La prestation de travail est la caractéristique essentielle et l‘élément principal de l‘activité lucrative au sens du droit des assurances sociales. Il ne peut s‘agir en conséquence que de l‘exercice d‘une activité déterminée en vue d‘acquérir un revenu. Est également réputé travail au sens de la loi - dans la mesure où cela n‘est pas considéré comme temps de repos-, le simple fait d‘assurer une permanence.
3.4 Absence du risque spécifique d‘entrepreneur
À propos du risque spécifique d‘entrepreneur, voir chiffre 5.2. Le fait qu‘une personne n‘a pas un revenu convenu d‘avance mais dépend sur le plan économique du genre et du nombre des mandats assumés ne saurait être considéré comme un risque commercial important.
3.5 Rapports de droit civil non décisifs
Concordance seulement partielle avec le droit civil
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, les rapports de droit civil fournissent bien quelques indices en ce qui concerne la qualification au sens du droit des assurances sociales mais ne sont pas pour autant déterminants. Ce n‘est pas tant la nature juridique des rapports contractuels entre parties qui est décisive, mais bien plutôt la réalité économique. C‘est ainsi que les personnes qui travaillent par exemple sur la base d‘un contrat d‘entreprise (art. 363 ss CO) ou d‘un mandat (art. 394 ss CO) ne sont pas systématiquement considérées comme étant de condition indépendante sous l‘angle du droit social. Il ne fait par contre pratiquement aucun doute que quiconque fournit un travail sur la base d‘un contrat de travail (art. 319 ss CO) doit être considéré, au sens du droit des assurances sociales également, comme exerçant une activité lucrative dépendante.
Conventions entre parties sans effet sur la situation en matière de droit des assurances sociales
Les conventions entre parties au sujet de la situation en matière de droit des assurances sociales sont sans effet sur l‘appréciation de l‘activité réelle.
4. Caractéristiques permettant en règle générale de conclure à une activité lucrative dépendante au sens du droit des assurances sociales
L‘absence de l‘un ou l‘autre de ces éléments ne permet pas d‘emblée d‘exclure une activité lucrative dépendante.
- Existence d‘un rapport de subordination (obligation d‘observer dans une large mesure des instructions au niveau personnel, en matière d‘organisation du travail et quant à l‘emploi du temps)
- intégration dans l‘organisation de travail d‘un tiers; être actif dans la sphère d‘activité de celui-ci; en général attribution d‘un poste de travail
- obligation de mettre sa force de travail à disposition et mise à contribution intensive de la part du tiers
- action au nom et pour le compte d‘un tiers
- mise à disposition par le tiers des instruments et du matériel nécessaires à l‘exécution du travail
- l‘obligation d‘exécuter en personne le travail
- devoir de présence
- soumission à un horaire de travail fixe, à un contrôle du temps de travail, obligation de se présenter régulièrement
- droit à des vacances payées
- droit au salaire en cas d‘empêchement de travailler (maladie, accident, service militaire, etc.)
- rémunération périodique
- stipulation d‘un temps d‘essai
- interdiction de faire concurrence
C. Personnes exerçant une activité lucrative indépendante
5. Notion
Quiconque fournit un travail dans une situation indépendante et supporte le risque spécifique d‘entrepreneur est réputé exercer une activité lucrative indépendante au sens du droit des assurances sociales. Les rapports de droit civil ne sont pas déterminants; il y a lieu de se fonder sur la réalité économique.
5.1 Situation indépendante
Organisation autonome du travail
5.1 Situation indépendante
Absence de rapport de subordination important
Les personnes qui exercent une activité lucrative indépendante au sens du droit des assurances sociales ne sont tenues d‘observer que les instructions dites matérielles, c‘est-à- dire uniquement celles qui ont trait au résultat du travail, tels les délais de livraison ou d‘achèvement de marchandises, travaux ou services.
Organisation autonome du travail
La personne qui exerce une activité lucrative indépendante au sens du droit des assurances sociales est en principe libre de fixer son horaire de travail et d‘organiser son travail comme bon lui semble. Ainsi exerce-t-elle en particulier son activité selon un calendrier qu‘elle a elle-même défini et, généralement, en utilisant ses propres instruments de travail.
Risque spécifique d‘entrepreneur
La personne qui exerce une activité lucrative indépendante au sens du droit des assurances sociales agit en son nom et à son propre compte. Selon la jurisprudence, le risque spécifique d‘entrepreneur se manifeste par des investissements importants (effectués exclusivement ou au moins de façon prépondérante à des fins professionnelles), des engagements de capitaux conséquents, la prise en charge des frais de personnel et de location ou l‘engagement de son propre personnel, mais surtout par le fait de devoir encourir les pertes dues à l‘insolvabilité des clients, aux défauts de livraison, aux services peu soignés ou aux erreurs de prévision.
6. Caractéristiques permettant en règle générale de conclure à l‘existence d‘une activité lucrative indépendante au sens du droit des assurances sociales
6.1 Caractéristiques principales
6.2 Autres caractéristiques
6.2 Autres caractéristiques
6.1 Caractéristiques principales
Prise en charge régulière de travaux adjugés directement par des tiers, c‘est-à-dire exécution de travaux en son nom et à son propre compte pour une clientèle librement choisie (p. ex. entrepreneurs, conseillers d‘entreprise, architectes, administrateurs de biens, avocats, experts-comptables, etc.). Peuvent servir d‘indices réclame dans les journaux, contrat d‘entreprise, établissement d‘offres et de factures, fourniture de garanties, acceptation par contrat de la responsabilité pour risques et dommages fortuits (voir art. 376 CO ‘Perte de l‘ouvrage‘).
Existence d‘une organisation d‘entreprise: Une telle organisation existe lorsque
- il y a un atelier équipé d‘installations et des machines en usage dans la branche, ou
- d‘importants moyens d‘exploitation appartenant à l‘intéressé ou loués par lui, tels qu‘outils, machines, véhicules utilitaires, sont utilisés, ou
- le matériel utilisé et devant être utilisé est fourni directement par la personne dont la situation est examinée, ou
- en règle générale, l‘intéressé dispose de plusieurs équipes travaillant simultanément sur divers chantiers.
6.2 Autres caractéristiques
L‘intéressé encourt les pertes,
- supporte le risque d‘encaissement,
- supporte les frais généraux,
- occupe du personnel,
- il y a existence d‘une assurance-accidents privée,
- existence d‘une assurance couvrant la responsabilité civile de l‘entreprise,
- inscription au Registre du commerce,
- inscription dans l‘annuaire téléphonique et dans celui des adresses,
- existence d‘une enseigne publicitaire,
- emploi de papier à lettres avec en-tête de l‘entreprise,
- qualité de membre d‘une organisation ou d‘une association professionnelle,
- autorisation d‘exercer une profession (enregistrement approprié dans un répertoire officiel).
D. Appréciation
7. Appréciation de l‘ensemble des circonstances du cas particulier
Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral des assurances, les manifestations de la vie économique revêtent des formes si diverses qu‘il faut toujours examiner la situation au regard du droit des assurances sociales d‘une personne qui exerce une activité lucrative en tenant compte de toutes les circonstances du cas particulier, soit des conditions de travail personnelles. On trouvera souvent des caractéristiques appartenant à ces deux genres d‘activités (cf. à ce propos ch. 4 et 6); pour trancher la question, on se demandera quels éléments prédominent dans le cas considéré.
8. Examen distinct de chaque rapport de travail
Si la personne intéressée exerce simultanément plusieurs activités, il y a lieu d‘examiner pour chacun de ses revenus s‘il provient d‘une activité lucrative dépendante ou indépendante au sens du droit des assurances sociales. Ainsi, l‘avocat d‘une entreprise sera-t-il considéré comme exerçant une activité lucrative indépendante en sa qualité de mandataire disposant de sa propre étude, ou au contraire, eu égard à son travail à titre d‘administrateur et d‘employé à temps partiel, comme exerçant une activité lucrative dépendante. Il n‘y a pas lieu de se fonder sur le caractère dominant de l‘ensemble de l‘activité. Les personnes qui sont reconnues comme personnes exerçant une activité indépendante sont toujours rendues attentives par écrit (en cas de décision sur celle-ci) que cette affiliation ne doit pas être comprise comme une confirmation que toutes les autres activités seront considérées comme indépendante.
9. Nécessité d‘examiner les autres occupations?
L‘examen des autres occupations n‘est nécessaire que si cela permet de tirer des conclusions quant à l‘activité à déterminer, par exemple sous l‘angle du capital et du personnel engagés, des investissements effectués et de la charge des frais généraux.
10. Cas limites
Dans les cas limites, on donnera la priorité au critère de l‘indépendance en matière d‘organisation du travail par rapport à celui du risque économique: bien que présentant un risque d‘entrepreneur faible, certaines activités lucratives du secteur des services peuvent en conséquence être qualifiées d‘activités indépendantes au sens du droit des assurances sociales (il peut s‘agir d‘activités de conseil d‘entreprises ou de traduction).
E. Dispositions diverses
11. Information sur les conséquences en matière de droit des assurances sociales de la reconnaissance du statut d‘indépendant
- On attirera de manière appropriée et par écrit (le cas échéant dans une décision) l‘attention des personnes qui sont reconnues exercer une activité lucrative indépendante sur les conséquences en matière de droit des assurances sociales aucun droit aux prestations de l‘assurance-chômage et de l‘assurance-accidents obligatoire, pas de prévoyance professionnelle obligatoire liées à leur statut.
- Les organes de I‘AVS sont tenues par la loi de classer une activité dans l‘une ou l‘autre des catégories. Ils doivent indépendamment de l‘appréciation fiscale procéder à une clarification dans les cas particuliers.
F. Observations
Seules les prescriptions légales sont déterminantes pour l‘appréciation de cas particuliers. Veuillez prendre contact avec notre caisse avant la conclusion du contrat lorsqu‘il n‘est pas clairement défini si une activité, au sens juridique de I‘AVS, est à considérer comme dépendante ou indépendante.
G. Renseignements et autres informations
Nous sommes volontiers à votre disposition pour d‘éventuels renseignements complémentaires. Vous pouvez nous contacter tout le temps durant les horaires de bureaux ou par écrit (e-mail ou courrier). Contact
Dernière modification 20.11.2017